FIDIC - univerzálna zmluva alebo nutné zlo?

Podmienky FIDIC u nás

     V súvislosti s nedostatkom zákaziek od domácich investorov a stále rastúcim diktátom zákazníka sú naši dodávatelia nútení uzatvárať zmluvy aj na základe zmluvných podmienok, s ktorými nemajú dostatok skúseností a ktoré nepredstavujú ich obvyklú a zavedenú prax, akou je výstavba na základe Obchodného zákonníku. Medzi také patrí nielen podmienky dodávok VOB (Verdingungsordnung für Bauleistungen), používané nemeckými investormi, ale predovšetkým zmluvné podmienky FIDIC, užívané v medzinárodnej stavebnej praxi.      Podmienky FIDIC, vrátane ich modifikovaných verzií, tak náležia k najčastejšie užívaným podkladom na uzatváranie zmlúv na dodávky stavebných prác, a to nielen v anglofónnych oblastiach. Naši dodávatelia sa mohli s podmienkami FIDIC zoznámiť už v minulosti pri výstavbe v zahraničí (arabské krajiny, Stredný východ). Obecne ale platí, že podmienky FIDIC sú považované našimi dodávateľmi za neprimerané, jednostranné a zásadne zvýhodňujúce objednávateľa, aj keď dodávateľom zo zahraničia s ohľadom na inú prax tak rozhodne nepripadajú. Pokiaľ tieto predstavujú ich dennú prax, nad znením podmienok sa už rozhodne nepozastavujú. V mnohých prípadoch tak dodávateľ pripomienkuje predloženú zmluvu miesto toho, aby sa s ňou naučil pracovať a vykonávať práce a dodávky podľa nej.
     K rozšíreniu dodacích podmienok FIDIC u nás prispeli v posledných rokoch predovšetkým projekty Phare a ISPA, financované z prostriedkov Európskej únie. Vzhľadom k stále rastúcemu podielu týchto podmienok na našom trhu a objemu stavebných prác na budovanie infraštruktúry, je nutné poznať nielen tieto podmienky, ale predovšetkým ich výklad, praktickú aplikáciu a zásadné rozdiely v porovnaní s u nás zavedenou obchodnou a stavebnou praxou.      Častým argumentom nielen našich dodávateľov, ale aj niektorých právnych kancelárií, je tvrdenie, že podmienky FIDIC sú neplatné, pretože odporujú naším zákonom, predovšetkým Obchodnému zákonníku. Uvedené tvrdenie nezodpovedá ale skutočnosti, pretože podmienky FIDIC iba rozširujú OZ, ktorý je pre podmienky zmlúv na dodávky stavebných prác v prípade zložitejších projektov jednoducho nedostatočný. Aj keď majú naši dodávatelia k podmienkam FIDIC množstvo výhrad, čiastočne spôsobených neznalosťou iných zmluvných podkladov a inej praxe, vo svete nie sú k dispozícii iné zmluvné podklady, ktoré by boli spracované s takou dôslednosťou, mierou podrobnosti a prepojením jednotlivých článkov zmluvy.

Vznik podmienok FIDIC

     Podmienky FIDIC sú dnes užívané a rozšírené tiež ako zmluvné podmienky vo výberových konaniach Svetovej banky a Európskej banky v celom znení nebo v modifikované verzii. Svetová banka používa podmienky FIDIC pre ponukové konania pre stavebné práce, ktoré sú označované ako SBD Works (Sample Bidding Documents for Civil Works). V tomto prípade banka rozlišuje stupeň záväznosti podkladov, kedy rozlišuje medzi doporučenými podkladmi (recommended) a doplňujúcimi podkladmi (optional). Rovnako sú podmienky FIDIC používané ako celé prílohy zmlúv na dodávky stavebných prác.
     Ako vôbec mohlo dôjsť k rozšíreniu jednej zmluvnej praxe prakticky po celom svete, keď v každé zemi platí iné špecifické podmienky, zákony, normy, jazyk atď? Dôvodom je predovšetkým ich flexibilita a univerzálne použitie prakticky pre všetky druhy stavebných prác a technológie, a to nezávisle na rozsahu prác, spôsobe dodávok stavebných prác (generálny dodávateľ, zmluvy na subdodávky stavebných prác, riadenie projektov formou projektového managementu) a podieli miestnych špecifík. Pôvodné podmienky dodávok FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils - Medzinárodná federácia konzultačných inžinierov), ktorá má sekretariát v Lausanne vo Švajčiarsku, sú tak užívané rovnako pre práce malého rozsahu ako aj pre veľké investičné celky alebo projekty infraštruktúry, dopravné systémy, cestné staviteľstvo atd.
     Problémom podmienok FIDIC môže byť už ich preklad, oficiálna verzia anglického prekladu do slovenského jazyka totiž neexistuje, v súčasnosti je k dispozícii okrem základnej anglickej verzie arabská, francúzska, španielska, japonská a ruská verzia. Aj keď je preklad textu pre dodávateľa nespornou výhodou, slovné spojenie alebo niektoré technické termíny nie sú pri prerokovávaní zmlúv úplne zrozumiteľné. Už vlastné delenie prác napr. na elektrické a strojné (electrical and mechanical works) nezodpovedá našej užívanej praxi nielen vlastným názvom, ale predovšetkým ich obsahom.      Odporúča sa preto používať verziu v anglickom jazyku (originálnu verziu) a preklad používať iba pre kontrolu zmluvného textu. Anglický právny poriadok a precedentné právo, odborná terminológia a dlhé a nie vždy zrozumiteľné vety rovnako neuľahčia dodávateľovi prácu so zmluvnými podkladmi. Použitie iného právneho poriadku je ale prakticky vylúčené. Výsledky súdnych sporov, vedených na základe podmienok FIDIC, nie sú ale zverejňované, preto dodávateľ nemôže využiť tento zdroj informácií vo svoj prospech.

Ďalší vývoj podmienok FIDIC

     Podmienky FIDIC reagujú na vývoj v oblasti stavebníctva a projektov vo svete vydaním ďalších verzií podmienok, ktoré predstavuje napr. Strieborná kniha (The Silver Book). Táto zohľadňuje podmienky výstavby nielen vo verejnom sektore pre vládne organizácie, ale je rovnako použiteľná pre privátny sektor. Pôvodné podmienky, označované ako Červená kniha (The Red Book), vychádzali z podmienok Britského zväzu inžinierov (British Institution of Civil Engineers). Pre dodávky zariadení veľkého rozsahu, komplexné projekty alebo dodávky investičných celkov sú užívané podmienky Žltej knihy (The Yellow Book). Zmluvné podmienky pre elektrické a strojné práce (Conditions of Contract for Electrical and Mechanical Works) sú v praxi označované ako podmienky FIDIC E&M. Vydanie tejto verzie predchádzali podmienky zmlúv pre dodávky na kľúč (Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects) a v roku 1998 zverejneniu podmienok Conditions of Contract for Plant and Design-Build.      V aktualizovaných vydaniach podmienok FIDIC zohľadňuje komisia pre prípravu zmluvných podmienok (FIDIC Drafting Committee) praktické pripomienky dodávateľov a rovnako výsledky právnych sporov, vedených na základe uzavretých zmlúv. Posledné zmeny podmienok FIDIC boli vydané ako Červená kniha (The New Red Book) a Žltá kniha (The New Yellow Book) v roku 1999, pričom bola zavedená i tzv. skrátená verzia zmluvy (Short Form of Contract). Aj keď sa vo svete už v roku 1998 od farebného označenia zmluvných verzií upustilo, sú takto naďalej v stavebnej, resp. hovorovej praxi označované.

Podmienky FIDIC v prípade projektových prác

     Špecifický prípad predstavujú podmienky dodávok, keď dodávateľ zodpovedá rovnako za projektové práce. Pri komplexných dodávkach, rozsiahlejších projektoch stavebných a technologických častí alebo dodávkach investičných celkov tak dodávateľ vo vlastnej réžii zabezpečuje rovnako projektové práce. Predpokladom pre toto, v našej praxi neobvyklé zmluvné usporiadanie, je ochota investora preniesť riziko, vyplývajúce z projektových prác na stranu dodávateľa. Obecná zodpovednosť za projektové práce, nositeľom ktorých je u nás projektant, je tak prenesená na stranu dodávateľa stavby. Dôvodom pre použitie tohto zmluvného usporiadania je na strane investora snaha o skrátenie procesu prípravy a vlastnej výstavby tak, že tieto činnosti prebiehajú prakticky súčasne. Nespornou výhodou uvedeného spôsobu dodávok je úspora času na strane investora, aj keď na druhej strane je proces schvaľovania dokumentácie zdĺhavejší a môže tak celkové termíny výstavby predĺžiť. Táto skutočnosť je uvedená už v podmienkach výberového konania, kde majú byť požiadavky na projektové práce jasne a jednoznačne definované a popísané s primeranou mierou podrobností. Predovšetkým táto požiadavka dodávateľov nie je ale často splnená a predkladaná projektová dokumentácia investora vykazuje značné množstvo chýb, nesúlad podkladov a často má minimálnu vypovedaciu schopnosť. Nie je neobvyklé predloženie dokumentácie investorom, ktorá nesplňuje ani parametre dokumentácie pre stavebné povolenie a má prakticky charakter štúdie. Aj keď je cena dodávateľa vyššia, než súčet nákladov na projektovanie a vlastnú realizáciu, pretože riziko dodávateľa, obsiahnuté v ponukovej cene je vyššie, je tento spôsob dodávok, označovaný v praxi ako D-B (design-build) užívaný stále viac.
     Riziko chýb, vyplývajúcich z projektovej dokumentácie je síce na strane dodávateľa, ale od investora sa vyžaduje priebežná kontrola projektových prác a odsúhlasenie čiastkových výstupov projektovania. Projektové práce si potom dodávateľ zabezpečuje na vlastné náklady formou subdodávky, obvykle na základe zmluvy s projektovou organizáciou. Pre dodávateľa stavby je v praxi ale problematické ručenie - jeho výška v prípade projektanta, ktoré obvykle nepokryje všetky prípadné škody, spôsobené projektovou činností. Pre investora je v tomto prípade dodávok dôležité, že podiel dodatočných požiadaviek - claimov z dôvodov chýb v projektovej dokumentácii je podstatne nižší, než v prípade iných spôsobov dodávok, aj keď na úkor vyššej ceny. Viacnáklady pre investora tak predstavujú iba priame požiadavky investora na zmeny alebo požiadavky konečného užívateľa, prípadne nájomcov (v prípade komerčných objektov). Uvedenému spôsobu dodávok zodpovedá najnovšia verzia podmienok FIDIC D-B z roku 1999.

Rozsah a použití Všeobecných a Osobitných podmienok FIDIC

     Keď pominieme vlastný obsah zmluvných podmienok FIDIC, na prvý pohľad prekvapí disproporcia rozsahu zmluvy a jej príloh. Vlastná zmluva tak predstavuje rozsah 2-4 strán textu a na druhej strane sú rozsiahle prílohy, ktoré predstavujú predovšetkým obchodné a technické podmienky zmluvy a technické špecifikácie. Podmienky zmluvy pre dodávky stavebných prác (Conditions for Contracts for Works of Civil Engineering Construction), označované ako Červená kniha (The Red Book), sú najviac užívanou časťou podmienok FIDIC, pričom sú delené na:

• Všeobecné dodacie podmienky (Part I - General Conditions)
• Osobitné dodacie podmienky (Part II - Conditions of Particular Applications)

     Aj keď sú obe časti podmienok odvolávkami v texte vzájomne prepojené a vychádzajú z rovnakých princípov, majú jasné delenie a ohraničenú platnosť. Všeobecné dodacie podmienky, ktoré tvoria 25 kapitol a 77 článkov (verzia do r. 1999), popisujú práva a povinnosti zmluvných strán, ktoré vychádzajú z obvyklých stavebných zmlúv a nie sú viazané na určitú krajinu. Vnútorné prepojenie jednotlivých častí, rovnako tak ako celých kapitol podmienok, je samozrejmosťou. Túto skutočnosť si pri práci s podmienkami FIDIC musí uvedomiť každý dodávateľ, pretože každá zmena niektorej z častí podmienok tak má dopad na ďalšie podmienky a zmluvné záväzky dodávateľa. Na druhej strane majú zmeny tzv. Osobitných podmienok, ktoré sú špecifické pre každý projekt a zmluvu, iba obmedzený dopad na Všeobecné dodacie podmienky.
     Pokiaľ sú obsahom prvej časti všeobecné podmienky, v druhej časti (Conditions of Particular Applications) sú riešené špecifické podmienky a dohody zmluvných strán. Tieto majú charakter alternatívnych riešení, ktoré môže objednávateľ použiť v závislosti na miestnych podmienkach, špecifikách projektu, zákonoch, miestnej mene, platbách atď. Obsahom osobitných podmienok je použitie jazyka zmluvy, noriem, bankových záruk, sídla Rozhodcovského súdu atď. Pri vlastnej kontrole zmluvných podmienok dodávateľ preveruje najprv rozsah Osobitných dodacích podmienok, ktoré majú charakter zoznamu alebo doplnení do Všeobecných podmienok. Obecne ale platí, že rozsah Osobitných dodacích podmienok je kratší než rozsah Všeobecných zmluvných podmienok.

Predloženie ponuky na základe podmienok FIDIC

     Pri predkladaní ponuky tak dodávateľ ľahko rozozná, ktorú časť Všeobecných podmienok požaduje investor zmeniť. Väčší rozsah Osobitných podmienok by mal dodávateľa ihneď upozorniť na možné riziká projektu, aj keď je niekedy tento rozsah odrazom neistoty alebo nedostatku skúseností autora podmienok, ktorý s podmienkami nemá dostatočnú prax a chce sa tak "poistiť". Pokiaľ Všeobecné podmienky predstavujú primeranú mieru rizika, z hľadiska ceny tak pre dodávateľa predstavuje podstatne vyššie riziko text Osobitných podmienok. V praxi je dosť prípadov, kedy dodávateľ nezohľadní požiadavky investora vo forme Osobitných dodacích podmienok v ponukovej cene. Obecne ale platí, že rozsah týchto podmienok je špecifický a závisí od jednotlivých prípadov a neexistuje preto kritérium o ich predpísanom alebo doporučenom rozsahu. Táto skutočnosť bola rovnako dôvodom na rozdelenie podmienok na Všeobecné a Osobitné už pri ich tvorbe. Podmienky FIDIC neuvádzajú okrem iného zásadne použitie noriem, ktoré si musí dodávateľ samostatne dojednať s investorom - obvykle je požiadavka na použitie príslušných noriem obsahom Osobitných zmluvných podmienok (S.C.C.).
     Neznalosť podmienok FIDIC v praxi vede často k tomu, že dodávateľ vo výberovom konaní pripomienkuje Všeobecné dodacie podmienky, prípadne mení a doplňuje ich text. Rovnako v prípade tzv. rokovacích zmlúv (negotiated contracts) pripúšťa investor diskusiu iba v rozsahu Osobitných dodacích podmienok, a to len v obmedzenom rozsahu. Stále viac sú ale vypisované výberové konania, kedy sú dodávateľom predkladané iné typy zmlúv, v prípade ktorých sú akékoľvek pripomienky dodávateľa vylúčené.      Tieto sú označované v praxi ako tzv. tendrovacie zmluvy (tendered contract), kedy pre výberové konanie platí zásada "take it or leave it" (vezmi to alebo to nechaj ležať). Aj keď je väčšina investorov presvedčená, že sa jedná o najlepší spôsob výberových konaní a že uvedeným spôsobom výberového konania sú všetky problémy investora vyriešené a cena diela nebude navýšená, v praxi je v tomto prípade podávaných najviac claimov dodávateľov. Tento stav je dôsledkom skutočnosti, že rozsah podkladov vo výberovom konaní nie je vždy jasný, jednoznačný, pre dodávateľa zrozumiteľný a minimálne Osobitné dodacie podmienky nie sú s dodávateľom prerokované. Význam uzavretej zmluvy a jej prerokovania je na strane investora podceňovaný a aj keď vládne diktát zákazníka, v praxi tak rastie rozsah dodatočných požiadaviek dodávateľa, podaných po uzavretí zmluvy. Pokiaľ je tak dodávateľ nútený zahrnúť všetky nejasnosti a rizika do zmluvy s investorom, jeho cena sa tak zvyšuje nad únosnú mieru.

Kontrola predloženej zmluvy na základe podmienok FIDIC

     S ohľadom na rozsah značne rozdielnych zmluvných záväzkov dodávateľa v porovnaní s našou obchodnou a stavebnou praxou sa odporúča kontrola predložených podmienok FIDIC v nižšie uvedenom rozsahu. Vypracovanie rozboru investorom predložených podmienok, ich výklad a stanovenie rizík projektu je tak prakticky nutnosťou a výrazne znižuje riziko dodávateľa z dôvodu neznalosti týchto podmienok.

Kontrolu predložených podmienok FIDIC sa odporúča vykonať minimálne v tomto rozsahu:

• ktorá verzia podmienok FIDIC bola investorom predložená?
• je definovaný rozsah Osobitných zmluvných podmienok?
• je definovaná nadradenosť podkladov a dokumentácie?
• sú pripomienky dodávateľa zohľadnené v schvaľovacom liste investora (Letter of Acceptance)?
• aké záruky požaduje investor?
• aké sú rozhodujúce právomoci stavebného dozoru na základe predloženej zmluvy?
• sú definované rizika na strane investora, vrátane pôsobenia vyššej moci?
• je nutné pripoistenie dodávateľa?

     Predpokladom pre úspešnú realizáciu projektu na základe podmienok FIDIC je tak nielen účasť na seminári o problematike FIDIC nebo preklad textu zmluvných podmienok, ale predovšetkým znalosť podmienok FIDIC v praxi a ich podrobný rozbor.